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　　成立于2004年的深圳东方博雅科技有限公司（下称“博雅公司”）在2011年推出了博雅德州扑克游戏。但从2017年开始，德州扑克开始经历一波大的动荡。2018年5月，河北承德警方宣布，因涉嫌开设赌场罪，博雅公司负责人、员工、渠道商及 “币商”共27人被警方控制。几乎与此同时，另一知名网游企业——联众公司的棋牌事业部也因同一问题被警方调查。当年9月，腾讯宣布下架天天德州扑克。其他德州扑克运营企业随即纷纷“离场”。

　　博雅公司与代理商销售协议、推广协议中也多次提到以上规定：如“乙方从甲方所购买的博雅卡自行销售给第三方后，乙方承诺不得再向第三方回购所销售的博雅卡，乙方保证无论任何时候均不向任何第三方回购甲方或甲方所代理的各类游戏中各自流通的游戏币或任何其他虚拟产品。”此外还有“严禁渠道推广、推广商以任何形式提供虚拟货币或游戏币的回兑、回购、变相兑换为现金或实物等变现服务或功能，亦不得提供任何促成玩家在线上或线下进行任何无偿或有偿游戏币赠予或转让行为的条件或活动。”

　　其辩护人指出，博雅公司具有出版、发行网络游戏的合法资质，只是游戏内容的提供商和服务商，不是赌博网站。公诉机关认定张伟涉嫌犯罪的主要事实，张伟或者不是决定者，或者不知情，或者事情本身就不属于犯罪。博雅公司对回收游戏币持打击态度并采取了打击措施。客观上张伟没有实施任何组织、指挥、控制币商回收游戏币的行为，充其量是打击不力，是一种不作为，不符合开设赌场罪的行为特征。主观上张伟追求的是通过销售游戏币获利，而不是通过回收游戏币获利，不具有开设赌场罪的主观故意。

　　对于被告人和辩护人的意见，法院认为，博雅公司虽然有合法资质，但在运营过程中实现了游戏币与人民币的兑换，公司法定代表人张伟主观上明知与公司合作的渠道商及其下面的币商存在游戏币买卖的情形，应该履行管理义务，而拒不履行。反而在客观上仍然为游戏币与人民币的兑换提供服务和帮助，其行为构成开设赌场罪。人民币与游戏币兑换的经营模式是张伟确立的，并在运营过程中指挥和决策，从而使公司获得非法利益，主观上具有开设赌场的故意，客观上实施了行为。故辩护人的辩护意见没有事实依据，法院不予采纳。故最终对张伟等被告人做出前述判决。

　　司法材料显示，原审二审审理期间，检方曾提出抗诉，认为一审判决对案件第二被告索红彬量刑畸重。此外，在“涉赌”行为收益所得的认定上，一审判决将全部95家平台运营德州扑克的收入均作为犯罪所得予以追缴，这一认定欠妥。检方认为，该案是一个特殊类型的案件，博雅德州扑克获得了合法的审批手续，没有直接开设赌博性质的网站或应用，是“野币商”在游戏中进行游戏币回购和套现的活动。张伟等人作为游戏运营方没有起到有效的监管作用，制止这些行为。

　　第一，德州扑克游戏运营模式合法，博雅公司或张伟并未利用游戏平台为游戏币与人民币兑换行为提供便利，不应承担兑换行为的法律后果。博雅公司于2013年向文化部国产网络游戏备案申请材料中载明，德州扑克游戏“一张台面上少则2人，多则可以容纳22人，而一般是2-10人参加。”据此，二人牌局并不是德州扑克游戏既定的游戏模式，而是德州扑克游戏运营过程中随时可能出现的一种游戏状态，此种状态是游戏运营过程中偶然形成的，对于二人牌局状态的是否出现、何时出现，博雅公司及张伟本人无法控制，更不可能通过无法预测、无法控制、随时能出现的游戏状态去为游戏币与人民币兑换提供便利。

　　对于第一个争议，有网业业内人士表达了自己的观点。据其介绍，游戏币是很多网络游戏的“标配”，销售游戏币也成为一些网游的主要收入来源。包括博雅德州扑克在内的各款德州扑克产品均不例外。博雅德州扑克没有独立的app，也未建立网站，玩家需要通过腾讯、新浪等95家联运平台方可进入游戏。这一运营模式意味着博雅公司只提供游戏技术服务。按照博雅公司上市时披露的信息，游戏充值是公司主要收入来源。玩家在通过腾讯、新浪平台充值后，博雅公司要依照合约与腾讯、新浪等联运平台就充值金额按约定比例进行分成，分成后留给博雅公司的金额才是它的盈利。也就是说，对于博雅公司来说，玩家完成充值，该公司的盈利过程就已结束。

　　通过发展代理商，来开拓产品销路，在网业内也不例外。上述网游业内人士表示，游戏币“代理商”在行业内早已存在。网络游戏兴起初期，网络支付方式尚不发达。绝大多数游戏玩家并不能像现在一样直接在联运平台上购买游戏币，主要是到便利店、网吧等线下场所购买游戏点卡进行充值。便利店、网吧的游戏点卡也均由代理商邮寄后出售。随着在线支付方式普及，线上直接购买成为了游戏币的主要销售渠道。在这种商业模式下，“代理商”原来铺设的线下销售点逐渐被替代，“代理商”们也开始转为线上销售游戏币。

　　对于第二个问题，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任刘品新等法学专家表示，博雅公司没有建立独立的网站或app，负责运营德州扑克游戏和充值发币，但也应该参照网络平台监管的通用规则承担起平台责任。具体来说就是要充分考虑到充值发行游戏币、发展代理商等商业模式，有可能带来的问题，建立起有针对性的平台监管措施，防止这些问题爆发。但平台的责任也应当与其监管手段、能力和收益相一致，遵循权利与义务相一致原则，不宜被无限放大。在整个网络游戏行业，平台自身承担其监管责任，一直是平台企业的重点关注的合规问题。但平台该承担起多大的责任，建立的监管措施能不能最大限度防止问题爆发，一直以来有很大争议性。

　　张伟的一审、二审辩护人认为，从技术层面看，博雅公司仅能监测到游戏币从一个账户到另一个账户的流转，并不能对该种流转对应的实际目的作出辨别。因此，如果买卖双方约好游戏币套现，特定进行“二人牌局”，这种情形难以被监测到。为了杜绝可能涉嫌游戏币套现的情况出现，博雅公司采取了一系列的打击措施，包括对异常游戏币流转的游戏ID采用直接封禁、扣币、甚至报案等处理方式，但基于其监测手段和监测能力的有限性，以至于其所实施的打击措施也具有很大局限性。

　　除了被告人的供述外，没有其他证据证明张伟明知币商回收游戏币，同案被告人的供述也大多属于猜测，而且这些同案被告人本身是博雅公司的高管或员工，他们都与本案有极大利害关系，有推卸责任的动机和可能。本案中并无其他种类的证据与同案被告人的供述相印证，特别是缺乏客观证据印证，无法查明同案被告人供述的真伪。而且，同案被告人的供述大多属于自己的猜测，而非亲自感知到的事实。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十八条的规定，证人只能客观陈述自己感知的事实，证人的猜测性、评价性证言通常不能作为定案根据。另外，即便张伟明知渠道商、币商存在游戏币回购行为，也不能据此认定张伟明知本案存在赌博行为并为之提供便利。因为该案中并没有充分证据证明张伟存在基于明知币商回购游戏币而继续为其提供相应兑换渠道或便利的情形。